Escrito por: Arturo Ortiz Hernandez

¿Avanzamos o Retrocedemos?

Recientemente ha sido publicado en el boletín de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Eficiencia Procesal del Servicio Publico de Justicia. La Gran Novedad es que se exige como requisito para interponer una demanda, y con las excepciones que marca la Ley, intentar lo que se denomina MASC Medio Adecuado de Resolución de Controversia, lo que en ingles se denominaba hasta ahora ADRS.

Me quedo muy sorprendido pues lo que a mi entender queda englobado en la denominación de Mediador, ahora se desglosa en otras tres denominaciones distintas. Se habla de Mediador, Conciliador y Neutral. Si saca uno la nariz de las tierras peninsulares, estas tres denominaciones se utilizan como sinónimo de Mediador. Se mencionan estas tres figuras, pero se da una estocada de muerte a las mismas al considerar como equivalente a las mismas la actividad negociadora de los abogados, vamos una cartita de los abogados certificando que han negociado.

Son muchos los aspectos que regula esta ley pero de una primera lectura, la única conclusión que saco, es que los mediadores vamos para atrás como los cangrejos, o en sentido contrario a lo que ocurre fuera de nuestras fronteras y de las tendencias.

Se crea la figura del Conciliador Privado, no el cuerpo nacional de conciliadores, como empiezo a oír por algunos foros y se regula la conciliación con unas definiciones casi idénticas a las de la Ley de Mediación, con dos matices añadidos, la posibilidad de valorar pruebas periciales y la formulación de propuestas. Echo en falta que no se diga que las propuestas del conciliador sean confidenciales, como expresamente se recoge en la Ley Modelo de Mediación de Naciones Unidas para el Mediador y que comentaremos más adelante.

Pero vamos al grano, en primer lugar, tenemos a los mediadores, los que se lo han tomado en serio, superformados y muy dedicados, y luego los conciliadores para lo que solo se requiere estar colegiado. La verdad no sé muy bien porqué pues a los árbitros que tienen capacidad de decisión solo se les exige ser licenciados en derecho. Por tanto, primera conclusión, se exige para ser Mediador más formación y requisitos a una persona que no tiene capacidad decisión que a uno que sí que la tiene, que ni requiere formación adicional, ni colegiación y más todavía que para un Conciliador que además de aplicar herramientas de mediación puede sugerir. ¿Me lo explican?.

Pero empezaba este artículo diciendo Avanzamos o Retrocedemos los mediadores.

¿Y por qué vamos como los cangrejos?. Pues porque ya internacionalmente se considera que conciliador y mediador son términos sinónimos, por mucho que les pese a los mediadores españoles. A mi juicio, el problema es que en España se ha reducido la mediación a una parte de la misma. Cuando me formé en mediación, no existía ni Ley de Mediación, se explicaba la escuela de Harvard como escuela de Mediación. Luego, no sé por qué, bueno sí que tengo mi opinión formada, el resto de las escuelas se impusieron en este país y se explicaba en la inmensa mayoría de las escuelas que la escuela de Harvard no era mediación, lo que para mí ha sido un error y en la mediación prejudicial o intrajudicial, al no buscarse de forma activa el acuerdo, que es lo que se pretendía, no ha funcionado. En ningún artículo de la Ley 5/2012, se establecía que el mediador no pudiera formular propuestas, como expresamente se dice ahora del mediador. Yo creo que ha sido un error haber excluido en España de la Mediación, la Mediación evaluativa, obsérvese lo que se dice de esta mediación en una página web de una conocida institución de mediación, La mediación evaluativa se basa sobre la consideración, no exenta de una cierta soberbia intelectual, de que es el mediador el que puede conocer, antes que las partes, cuál es la mejor solución a su conflicto y, por tanto, hacia dónde debe empujarlas.

Yo mismo me he sentido excluido por haber practicado este tipo de mediación.

Pues Bien, para Naciones Unidas, los términos Conciliador y mediador o mediación, conciliación son términos intercambiables, así se expone en la Exposición de la Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos Internacionales de Transacciones Internacionales Resultantes de la Mediación. Es decir, no existe diferencia alguna, por tanto, cuando internacionalmente desaparece la distinción entre Mediación y Conciliación, vamos los españoles y las separamos, ¡Olé! países como Francia, Suiza, Estados Unidos, han adaptado o se han inspirado en esta Ley Modelo.  Los resultados de esta exclusión, ha sido un bajo número de acuerdos en mediación intrajudicial y prejudicial y que ahora se haya legislado esta mediación evaluativa, como conciliación, en detrimento de la mediación y en contra de las tendencias internacionales.

Respecto a la ejecución del acuerdo

Segunda Cuestión. Se requiere Escritura Pública, para la ejecución del acuerdo. Es decir que, si el documento es un laudo arbitral, no se requiere para su ejecución documento público pero si es acuerdo de mediación o conciliación, aunque vaya firmado por un licenciado en derecho u abogado o procurador colegiado sí. Y ojo que si es conciliación no se habla que tenga la consideración de documento sin cuantía, al menos no lo he visto. Alguna ventaja para el mediador, supongo que eso lo arreglaran y espero en el sentido de que el acuerdo de conciliación, también se considere documento sin cuantía y no al revés, es decir considerar como documento con cuantía el acuerdo de mediación.

El Proyecto de Ley no tiene ningún avance en este sentido. Tanto la Ley Modelo y la Convención de Singapur, establecen que basta la firma del mediador para dar fuerza ejecutiva al título. La Legislación Española sigue exigiendo escritura pública, es decir no se fían de los mediadores ni conciliadores, a mi juicio y a la vista de los Tratados Internaciones ese requisito debe desaparecer.

Por tanto, a la vista de lo que ocurre más allá de nuestras fronteras, considero que el Proyecto de Ley da una estocada a la Mediación prejudicial o intrajudicial y a los mediadores. A mi juicio la Mediación quedará reducida a otros ámbitos como el sanitario, educativa, deportiva, comunitaria etc… la inmensa mayoría de los mediadores letrados y procuradores abandonaran el termino de Mediadores y pasaran a llamarse conciliadores, menos mal que el texto dice que los mediadores podrán ser conciliadores

Termino anhelando en España una definición como la del artículo 1 de la Ley modelo o el articulo 3 de la Convención de Singapur.

A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “mediación” todo procedimiento, ya sea que se designe con el término mediación, conciliación u otro de sentido equivalente, en que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el mediador”) que les presten asistencia en su intento de llegar a un arreglo amistoso de una controversia derivada de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o vinculada a ellas. El mediador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia.

Arturo Ortiz Hernandez

Mediador