Escrito por: Natalia Ferré Giró

Ha llovido mucho desde que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, mediante la Recomendación R(2001)9 sobre alternativas a los litigios entre autoridades administrativas y particulares, abrió la puerta a la aplicación de programas de ADR en la gestión de las discrepancias en las relaciones entre la ciudadanía y la administración pública. Ya, en aquella época, otras voces apuntaban en la misma dirección. Así, la Carta Europea de Derechos Humanos en la Ciudad¹, en el artículo XXV, estableció el compromiso de las ciudades firmantes a desarrollar y favorecer la solución extrajudicial de conflictos, entre otros, los administrativos, mediante la implementación de mecanismos públicos de conciliación, transacción, mediación y arbitraje.

En 2007, el grupo de la Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia (CEPJE)² insistió en la necesidad de implementar la mediación en el ámbito administrativo. Se interpelaba de forma explícita no sólo a los Estados para que la regularan, sino también a las autoridades administrativas para que promovieran, proactivamente, el uso de los medios ADR (o ARDA) en su actividad ordinaria, siempre que no fuera contrario al interés público y que se respetara la legalidad. Más recientemente, el Parlamento Europeo ha pedido a la Comisión que, en el marco de la revisión de la normativa, busque soluciones que permitan ampliar eficazmente el ámbito de la mediación para las cuestiones administrativas.³

En pleno siglo XXI es el momento de reflexionar sobre cuál ha sido la implementación práctica de los ADR en la actividad de la administración (ADRA) y ver hasta qué punto dichas prácticas encajan en el derecho a la buena administración. El cual, recogido en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (y convertido en un verdadero derecho subjetivo), ⁴supone un nuevo paradigma del derecho administrativo, en el que confluyen los principios tradicionales de racionalidad, legalidad, eficiencia, eficacia y objetividad⁵, pero que, a su vez, implica que los asuntos públicos deben tratarse de forma imparcial, equitativa, motivada y en un tiempo razonable⁶.

Si analizamos las experiencias de los ADR en la actividad ordinaria de la administración pública en nuestro país, durante los últimos 20 años, se observa que se han consolidado servicios y programas de mediación vinculados a la mejora de la convivencia, y en los que, mayormente, se ofrecen vías de solución alternativas a los conflictos existentes entre particulares. Ciertamente, hoy en día nadie duda de que la mediación es un instrumento más que eficaz para la gestión de conflictos sociales y que ello supone hablar de derechos humanos de proximidad⁷, pero también es obvio que dichos servicios y programas, a pesar de su potencialidad y los excelentes resultados, no siempre están debidamente reconocidos, promocionados, y por qué no decirlo, financiados.

Sin embargo, en lo relativo a la mediación de los conflictos entre la administración y el administrado, sorprende que, si bien la propia Recomendación enumeraba una serie de temas susceptibles -actos administrativos individuales, contratos, responsabilidad civil o en general en las reclamaciones económicas y otras cuestiones polémicas-, y el CEPJE se pronunciaba sobre la posibilidad de implementar cláusulas en los contratos, subvenciones y otras ayudas, hasta la fecha es difícil encontrar administraciones que tengan implementadas dichas prácticas proactivamente.

A diferencia de países de nuestro entorno, nuestro legislador ha dejado pasar las oportunidades para reconocer y/o regular específicamente la mediación administrativa⁸. No se puede obviar que los arts. 86, 112.2 y 114 d) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo, al igual que la legislación anterior,⁹ permiten la celebración de pactos y la posibilidad de regular la sustitución de recursos mecanismos como la mediación, o la terminación convencional del procedimiento. Prácticas todas que encajan, perfectamente, con el derecho a la buena administración, puesto que la toma de decisiones implica valorar las circunstancias del caso, tomar en consideración los hechos e intereses de las partes y el Derecho relevante, además de no vulnerar reglas y principios vigentes.¹⁰

En este punto, podemos ser algo optimistas ya que, a fecha de hoy, sí existen normativas autonómicas y locales que se comprometen a implementar la mediación administrativa. Es el caso de la de la Ley 24/2018, de 5 de diciembre, de mediación de la Comunidad Valenciana¹¹, que si bien no concreta cómo, se compromete a incorporar procesos de mediación en los procedimientos administrativos de su competencia (Disposición Adicional Segunda); el Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo y Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas de Catalunya¹² -actualmente en fase preliminar de consulta pública-, que, entre otros objetivos, prevé regular la mediación administrativa; o la Ordenanza 4/2021 de 30 de marzo, de Calidad del Aire y Sostenibilidad de Madrid, en la que se recoge la figura de la mediación administrativa en los procedimientos de disciplina ambiental no sancionadores (art. 57.3). Será cuestión de estar atentos al alcance real de dichos compromisos, así como la efectiva dotación de medios y recursos necesarios para una eficaz implementación, evaluación y difusión.

En otro orden de las cosas, no debemos olvidar un campo importante en el que, si bien existen numerosas prácticas, especialmente en el ámbito local, no se habla mucho de ellas. Se trata del papel de los ADR en el procedimiento sancionador a través de las medidas alternativas a la sanción económica (MASE), en las que las prácticas restaurativas y reparadoras tienen un papel destacado.

En el ámbito penal, no hay dudas de las bondades de la Justicia Restaurativa, especialmente en lo relativo a los jóvenes.¹³ Sin embargo, en el procedimiento sancionador administrativo el legislador dejó pasar la oportunidad de que dicha posibilidad fuera contemplada como una norma con rango de ley en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esto resulta paradójico por cuanto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, sí prevé que ante determinadas infracciones ocasionadas por el consumo en menores de drogas tales como estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se pueda suspender la sanción administrativa dando la posibilidad de aplicar una medida alternativa, como es el tratamiento o rehabilitación o actividades reeducativas.

Contemplar mecanismos propios de la justicia restaurativa en el procedimiento sancionador, además de representar un ejemplo claro del principio de proporcionalidad, implica una apuesta decidida para modernizar las prácticas existentes ajustándolas a los nuevos paradigmas de comprensión del interés general.

No podemos terminar sin hablar de la jurisdicción contenciosa-administrativa, que si bien tampoco tiene una regulación concreta, a partir del artículo 77 de la Ley de Jurisdicción contenciosa administrativa (LJCA) existe la posibilidad de que diferentes órganos judiciales la impulsen, entendiendo que se trata de un mecanismo más de impartir justicia, partiendo de una concepción amplia del derecho a la tutela judicial efectiva (del artículo 24 del CE). Experiencias como las de Canarias, Murcia, Catalunya, Madrid o Castilla^14, ponen de relieve, una vez más, como, en nuestro país, la tenacidad supera la escasez de medios y obtiene resultados satisfactorios. Siguiendo la experiencia de países de nuestro entorno, sería necesario no sólo dotar de un marco regulador específico que permitiera reforzar garantías y superar resistencias, sino también, una vez más, dotarlas de medios y recursos suficientes, para que supongan una auténtica opción multidoor de acceso a la justicia.

En conclusión, haciendo balance, algo hemos avanzado. Sin embargo, estamos aún muy lejos de lograr una auténtica implementación de los ADR en nuestro país. Partiendo del resultado de la evaluación del funcionamiento tradicional de la administración, a nadie se le escapa que, debemos superar la etapa de las declaraciones bien intencionadas, los programas piloto así como las tenaces iniciativas voluntariosas y la infrafinanciación. Es necesario apostar hacia una nueva concepción en la gestión de lo público en la que los ADR tengan un papel destacado y, para ello, es necesario tener objetivos claros a medio-largo plazo, impulsar las regulaciones necesarias, con su correspondiente dotación presupuestaria y aplicar la correspondiente evaluación bajo estándares de calidad.

Dar respuesta a las necesidades de la sociedad del siglo XXI implica poner el foco en la garantía de los derechos fundamentales y atender los intereses generales e individuales de manera razonada, transparente y eficaz. Especialmente si ponemos la mirada en los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), en particular el 16, que promueve las sociedades pacíficas e inclusivas, el acceso a la justicia para todos y la construcción, en todos los niveles, de instituciones eficaces e inclusivas que rindan cuentas.

1 La Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad, firmada en Saint Denis en el año 2000,  suscrita por más de 70 ciudades españolas y europeas, establece un marco para entender y promover los derechos humanos a nivel local, recopilando los principales derechos humanos, así como mecanismos políticos para avanzar su aplicación desde la perspectiva del gobierno local. Para conocer más véase: https://uclg-cisdp.org/es/sobre-comision#conoce-red-204

2 Guidelines for a better implementation of the existing  Recommendation on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties CEPEJ (2007)15.

3 Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI)

4 La STS de 18 de diciembre de 2019 (rec. 4442/2018): “…del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva. No se trata, por tanto, de una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas exigibles…”

5 Reconocidos en nuestra Carta Magna y detallados en el artículo 3 de la Ley 40/2015 de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

6 RODRÍGUEZ-ARAN J El Derecho Fundamental a la buena administración en la Constitución española y en la Unión Europea. Estudios y notas nº40 (2010)

7 Tal como se plasma la Carta-Agenda Mundial de Derechos Humanos en la Ciudad (art. III.3), adoptada por Ciudades y Gobiernos Locales Unidos (CGLU) de todo el mundo, en Florencia el 11 de diciembre de 2011. objetivo la promoción y consolidación de los derechos humanos de todas las personas que habitan todas las ciudades del mundo. https://uclg-cisdp.org/es/noticias/carta-agenda-mundial-los-derechos-humanos-ciudad

8 No se prevé tampoco en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia.

https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/APL%20Eficiencia%20Procesal.pdf

9 CARBALLO MARTINEZ, G. La mediación administrativa. Algunas propuestas para su implementación en el régimen jurídico administrativo y procesal. Revista Jurídica de Castilla y León, 29, 2013, pp. 6.

10 PONCE SOLÉ, J. Lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida. Cuadernos de democracia y derechos humanos. Universidad de Alcalá y Defensor del Pueblo, 2019.

11 BOE» núm. 23, de 26 de enero de 2019, páginas 7160 a 7186 (27 págs.) https://www.boe.es/eli/es-vc/l/2018/12/05/24

12 https://participa.gencat.cat/processes/AVL-Procediment?locale=es

13Existen numerosas recomendaciones europeas al respecto: Recomendación CM/R (1992)16 relativa a las normas europeas sobre sanciones y medidas aplicadas en la comunidad; Recomendación CM/R(2008)11 sobre las reglas europeas para infractores menores de edad sujetas a sanciones o medidas. Recomendación CM/R(2017) 3 relativa a las Reglas europeas sobre les sanciones y medidas aplicadas en la comunidad.

Natalia Ferré Giró

Experta en resolución de conflictos. En el sector público ha creado diferentes programas y servicios de mediación municipales. Participó en el programa de mediación contenciosa administrativa de Catalunya y ha sido adjunta de la Síndicatura de Greuges de Barcelona.